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浮動抵押涉及的法律問題

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 11:46 點擊:

一、關于“未來資產抵押”

在擔保實務中,許多客戶很關心 “未來資產抵押”的問題。但在目前,我國還沒有法律條文針對未來資產的抵押做出明確規定。換言之,“未來資產”現在還沒有成為一個有確定含義的法律名詞。

從學理上來說,抵押權屬于他物權,其設立的基礎有賴于物權的確立。而對于未來的資產,因其尚不具備確立物權的基礎,故無法僅僅針對未來的資產設立抵押權。

2007年10月1日開始實施的《中華人民共和國物權法》(下稱《物權法》)中確定了“浮動抵押制度”,規定“可以將現有的以及將有的”資產一并進行抵押,即在具備一定條件的情況下,“將有的資產”可以與“已有的資產”一并抵押。如果將“將有的資產”理解為“未來資產”,那么這一規定可以理解為以“未來資產”設定抵押的法律依據。因此,對于未來資產抵押的研究,目前應當也只能在浮動抵押的概念下來進行。

 

二、有關“浮動抵押制度”的規定

《中華人民共和國物權法》關于“浮動抵押”的規定如下:

第一百八十一條 經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

第一百八十九條 企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。

依照本法第一百八十一條規定抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

第一百九十六條 依照本法第一百八十一條規定設定抵押的,抵押財產自下列情形之一發生時確定:

(一)債務履行期屆滿,債權未實現;

(二)抵押人被宣告破產或者被撤銷;

(三)當事人約定的實現抵押權的情形;

(四)嚴重影響債權實現的其他情形。

 

三、浮動抵押制度的基本特點

上述抵押制度,因為抵押物在抵押登記時的處于不確定的“浮動”狀態,故而在學理上稱為“浮動抵押”制度。根據上述規定,浮動抵押存在以下特點:

 

(一)抵押權成立條件

1、設立浮動抵押須有書面協議。

該協議一般包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等內容;

2、設定主體范圍特定,只能為企業、個體工商戶、農業生產經營者。除此之外,國家機關、社會團體、事業單位及非農業生產者的自然人均不得設定浮動抵押。

3、設立財產范圍限于特定動產:即生產設備、原材料、半成品、產品。

 

(二)抵押權的實現條件

1、實現抵押權的條件是債務人不履行到期債務或發生當事人約定的其他情形,當然也包括《物權法》196條規定的其他情形;

2、抵押財產自實現抵押權時才予確定,抵押權人只能就實現抵押權時的動產優先受償;

3、浮動抵押與普通動產抵押一樣,未經登記,不得對抗善意第三人。

 

(三)特別規定

1、抵押財產可以包括“將有的”財產;

2、抵押期間,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

 

四、關于浮動抵押的合同簽訂及登記方式

為配合《物權法》動產浮動抵押制度的實施,2007年10月17日,國家工商行政管理總局發布了《動產抵押登記辦法》,同時廢止了原《企業動產抵押物登記管理辦法》。各地工商局也紛紛出臺了相關的登記辦法。以廣東省工商行政管理局于2008年1月15日發布的《關于貫徹落實<動產抵押登記辦法>若干問題的意見》為例。該《意見》第五條明確規定:“根據《物權法》的規定,企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的,其登記應當由工商行政管理部門辦理。因此,在登記實踐中要注意:(一)抵押人以全部財產設定浮動抵押的,應當在登記書抵押物概況的備注欄中寫明‘以現有的或者將有的全部動產(生產設備、原材料、半成品、產品)抵押’;以部分財產抵押的,要列明抵押財產的類別,如‘以現有的和將有的蔬菜、水果抵押’……”。

 

從《物權法》的規定及實踐的操作來看,浮動抵押將“現在所有的和將來所有的全部財產”作為一個整體,簽訂一份抵押合同,設定一個抵押權。并且在進行抵押權登記時,只需概括性的描述,而不必詳細列明抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬等情況。

當然,浮動抵押也可以只對部分財產進行抵押,這種情況下,需在合同約定及登記時約定抵押財產的類別或其他可供區分的特征,如“水果蔬菜、榨汁設備”等。

 

五、我國浮動抵押制度存在的問題

浮動抵押是《物權法》率先規定的新穎制度,但總體而言,我國法律對浮動抵押制度的規定過于簡單,在實務應用中也存在著若干問題與不足,分析如下:

 

(一)抵押人主體范圍過于寬泛,但不便執行

縱觀各國的浮動抵押制度,對于抵押人的范圍,除美國等少數國家不做限制外,一般國家都做了特別規定。如英國法規定將浮動抵押的抵押人范圍限于公司,而日本法的規定則更加嚴格——僅限于股份公司。如此“苛刻”的規定,主要基于維護交易安全的考慮:原因在于公司普遍規模較大,經營狀況較穩定,信譽較好,有信息披露制度,其財產狀況及經營狀況較透明,償債能力較強。

反觀我國《物權法》,將抵押人主體范圍規定為“企業、個體工商戶和農業生產經營者”。對此,全國人大法工委的解釋是:“考慮到我國設立浮動抵押,主要是為了解決中小企業和農民貸款難的問題,促進經濟發展,因此將浮動抵押的主體規定為企業、個體工商戶和農業生產經營者”。我們認為,立法者的發點固然用心良苦,但是卻忽視了我國當前的現實情況和實踐中的可操作性,結果反而不盡如人意。

首先,我國市場經濟發展尚不成熟,信用管理機制很不健全,目前對公司以外的其他各類型企業沒有良好的制度約束。而且,我國的資產評估制度和登記制度也不健全,難以有效地監管浮動抵押物的流轉。在這種情況下允許浮動抵押,不僅難以保障抵押權人的利益,還可能因信用機制的不完善而助長了騙貸行為;其次,中小生產經營者抗風險能力普遍較弱,并且其資金財產有限,在經營過程中很可能部分喪失甚至完全喪失償債能力。在我國尚未實行個人財產申報制度以及個人破產制度的情況下,把個體工商戶以及農業生產經營者納入浮動抵押的主體范圍,在制度上存在著銜接真空。因此,銀行往往并不樂意接受個體工商戶以及農業生產經營者的浮動抵押。

 

(二)抵押物種類過于狹窄導致浮動抵押擔保功能過低

與抵押人主體范圍的過于寬泛相反,我國《物權法》規定的浮動抵押物種類則又顯得十分狹窄。從各國的法律規定來看,浮動抵押物的種類都較為廣泛,除了禁止流通的財產、處于依法被查封、扣押、監管期間的財產以及所有權不屬于抵押人的財產外,幾乎沒有其他特別的限制。但我國《物權法》第一百八十一條卻以列舉的方式將浮動抵押物限于部分特定動產,僅限于“生產設備、原材料、半成品、產品”,而除此以外的交通工具、辦公設備、知識產權和股票、票據等證券債權以及不動產等價值較大的財產均被排除在外。抵押物種類過于狹窄無疑會使浮動抵押的擔保功能大大降低,既不利于抵押人融資,也不利于抵押權人降低風險。

 

(三)未明確浮動抵押的資產出賣收益自動納入抵押范圍,

與固定抵押相比,浮動抵押天生具有價值“浮動”的缺陷。《物權法》第一百八十九條第二款的規定,浮動抵押設定后,抵押人在“正常經營”活動范圍內對抵押物仍享有處分權,即可以自由地將抵押物進行流轉。如果抵押物流出或滅失,而又沒有補充機制,結果必然降低浮動抵押的擔保效力,增大浮動抵押的風險。比如,抵押人將浮動抵押物進行轉化,即將動產轉化為貨幣、債權、股權或不動產時,債務人本身財產不會減少,但這些轉化后的標的卻無法再作為浮動抵押的標的。此外,由于我國立法并未明確界定何謂“正常經營活動”,抵押權人對于一些比較隱蔽的危害其權益的行為也無能為力。

為了維護抵押權人的利益,我國《物權法》第一百八十九條第二款規定了浮動抵押登記對抗主義,一定程度上可以防止惡意第三人與抵押人串通損害抵押權人利益的情形。但是在實踐中,由于“原材料、半成品”等抵押物的流動性強、變化性大,而目前的登記制度無法避免異地銷售及因原材料、半成品被加工而產生的變化。這些問題都可能導致抵押物的流失,進而導致動產浮動抵押擔保能力的進一步下降。

 

(四)浮動抵押與一般抵押權的競合存有疑問

如上所述,在浮動抵押設定后,由于具有“浮動性”特征,于正常經營范圍內抵押人享有自由的經營權。這當然也包括抵押人向無擔保抵押權人清償債務、在浮動抵押物上再設立固定抵押或新的浮動抵押的情形。如此一來,浮動抵押權的優先權效力問題就顯得非常重要。就浮動抵押而言,由于其浮動并非是永久性的,在法定或約定事由出現時,抵押物可以得到確定,即由浮動抵押轉化為固定抵押。這一特點使浮動抵押權的優先權效力具有特殊性——在轉化前后效力強弱有很大不同。因此,各國的立法通常都會針對浮動抵押權的優先權問題進行專門規定。但我國《物權法》對浮動抵押權的優先權效力卻未做出特別規定,而是統一適用關于一般抵押的規定(《物權法》第一百九十九條)。這種做法導致實踐中在法律運用上缺乏依據,不利于對抵押權人利益的保護。

 

《物權法》第一百九十九條規定:“同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(一)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(二)抵押權已登記的先于未登記的受償;(三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。我們認為,在浮動抵押轉化為固定抵押后,其優先權順位按上述規則競合并不存在問題。但在浮動抵押設立之后轉化之前,上述規則的適用則存在疑問。

 

首先,按《物權法》一百九十九條的規定,如果浮動抵押設立時進行了登記,那么無論該浮動抵押是否轉化為固定抵押,在其后設立的固定抵押均不存在優先受償權。但如此一來又違背了浮動性規則,因為設立固定抵押當然地包括在自由經營的范圍之內,抵押人在相關財產上設定的固定抵押必然優于浮動抵押。現行立法之間存在著明顯的矛盾。

 

其次,如果在浮動抵押設立之后轉化固定之前,抵押人又將同一類抵押物為新的債權設立了數個新的浮動抵押并都進行了登記,在當事人沒有約定的情況下,按第一百九十九條的規定也應以登記先后來確定其效力順序。但這種規定顯然不夠科學,因為有可能后設立的浮動抵押先被固化。在后設立的浮動抵押先轉化為固定抵押時,如果仍嚴格按照登記先后來確定效力順序,顯然會損害新抵押權人的利益。而如果一味依照固定抵押的順序來確定優先順位,則又會導致抵押權人爭相約定提前實現固定事由的出現,不利于抵押人的長期融資需要。因此,該問題亟待需要法律做出明確的規定。

 

最后,浮動抵押轉為固定抵押后,該固定抵押的登記時間應如何起算?是按照原浮動抵押登記的時間點來算,還是按轉化的時間點來算?現行法律并沒有明確規定,這也會在實務中造成中各地操作不一、適用法律混亂的情況。

 

六、抵押權人使用浮動抵押的風險控制

盡管存在上述問題,但《物權法》創設浮動抵押制度相對于《擔保法》終究是個進步。彌補浮動抵押制度不完善之處,不能單靠修法一條路,何況任何法律的修改既不能盡善盡美,也需要較長的過程。目前需要做的是努力地去適應和應對,從立法技術層面之外尋找出能彌補制度規定不足的可行措施,以避免浮動抵押的制度價值旁落。我們認為,在實踐操作中,從抵押權人的角度,抵押權人在做好訂立抵押合同,完成抵押登記這些基本工作的前提下,還可以通過下列途徑彌補現行浮動抵押制度規定的一些不足:

 

 

(一)謹慎選擇浮動抵押的合作對象

中小經營者的信用度的問題,是造成其融資難的重要原因。由于我國物權法將浮動抵押人的范圍擴大為所有類型的企業、個體戶和農業生產經營者,加之浮動抵押制度本身具有浮動性,因此抵押權人會承擔更高的風險。在我國信用管理機制不健全且法律規定的抵押人主體范圍過寬的情況下,最佳的風險防范措施是在設定浮動抵押時謹慎選擇抵押人。例如,對銀行來說,為確保貸款的安全,應注意選擇規模較大且公司治理及信息披露較為完善的公司法人作為抵押人。而且在貸前調查要細致,要認真審查抵押物的所有權是否明晰、是否存在瑕疵,抵押物的市場需求是否旺盛、是否存不存在供過于求的情況,以及抵押物是否便于保存、價值是否相對穩定、變現能力的強弱等問題。總之,應力求全面掌握抵押人動產的實際價值、貸款人經營管理的實際情況、信用狀況,從而合理確定貸款額度。以此,為浮動抵押的實施奠定良好的基礎。

 

(二)加強對抵押物的監管

浮動抵押設定后,一方面,在正常經營范圍內抵押人有權自由處分設押財產;另一方面,浮動抵押權的實現程度又依賴于抵押權確定時抵押財產的數額。由于生產設備、原材料、半成品、產品等這類動產的流動性較高,抵押人對其處分非常便利,故一旦抵押人的信用出現問題,很容易給抵押權人造成較大的損害。因此,加強對抵押物的監管是保證抵押權人利益的重要有效手段,具有不可替代的意義。抵押權人只有切實做好監管中的細節工作,措施得當,監管到位,方能為規避浮動抵押的浮動風險打下堅實的基礎。

 

目前市場上通行的監管手段主要有兩種:一是訂立三方監管協議由第三方負責監管:二是抵押權人自己派專人進行監管。

 

對于第一種監管方式,可以參照“存貨質押”的操作方法,即由抵押權人、抵押人和第三方簽訂三方協議,由第三方作為監管人對貨物承擔監管責任,提供貨倉,存放抵押財產。三方對所存放的財產登記入冊,如抵押財產需要進出時,須經過抵押權人書面同意,并由監管人作好登記。如出倉貨物較多時,抵押人應在一定時間內補足,如不能及時補足,監管人應及時通知抵押權人。如監管人導致貨物減少或滅失,則由監管人與抵押人對抵押權人的損失承擔連帶責任。

 

與第一種監管方式相比,抵押權人自行派人監管的方式具有減少債務人融資成本從而提高其市場競爭力的優勢。但如果抵押權人成為監管方,則需要自行選聘保管人員、尋找倉儲場地等,不可避免地要對貨物損失、自然災害、治安風險、道德風險等造成的損失承擔相應后果。此外,自行監管與第三方監管相比,少了第三方的賠償責任保障。

 

通過上面的比對,從盡可能保護抵押權人的角度來講,我們認為采用第一種方式對抵押物進行監管,更有利于保護抵押權人的利益。當然,采取這種作法將不可避免的增加債務人的融資成本。

 

從規避風險的角度,需要特別強調的是,事前訂立一份完備、詳細的監管協議和監管規則,并且將監管協議作為抵押合同不可撤銷的附件進行登記非常的必要,這將為將來勝訴和權益的實現奠定良好的基礎。同樣重要的是,在履行中監管措施到位也是必不可少的。抵押權人為規避風險應至少做到:第一,要求保管人定期提供關于抵押物的報告,說明抵押物的現狀、抵押財產目前的數量等;第二,定期或不定期到抵押物保管場所進行檢查,了解抵押物的保管情況,與保管人提供的清單進行核對;第三,一旦發現異常,應及時根據合同的約定,要求提前實現抵押權,必要時應毫不遲疑地采取財產保全措施。

 

 

(三)通過合同限制性條款的設計約束抵押人

浮動抵押制度的最大問題主要為債務人在“正常經營范圍”內對其抵押財產享有自由處分權,從而導致擔保能力的下降。通常表現為如下方式:一是債務人在正常經營活動中以某種方式處分掉了抵押物,二是在浮動抵押財產上設定了一般抵押權,三是浮動抵押財產上再設立一個或多個浮動抵押。對此,抵押權人可以通過在抵押合同(或監管協議)中設定限制性條款的方法來對債務人的自由處分權予以合理限制,以彌補我國《物權法》規定的不足。

 

限制性條款,即在浮動抵押合同(或監管協議)中約定禁止抵押人在抵押物范圍內新設其他抵押、質押的條款。更廣義的限制性條款還包括:限制抵押人未經抵押權人同意以某些方式處分其財產的約定,或者限制抵押人進行某些明顯降低自身償債能力的行為以及設定抵押權提前實現的其他具體情形。根據抵押權人的不同需要,限制性條款主要起到以下作用:1、約束抵押人的將資產轉移給后來的其他抵押權人;2、維持同一順序抵押權人間的平等待遇;3、有利于阻止債務人進行過多貸款;4、方便抵押權人及時主張抵押權的實現。

 

需要注意的是,限制性條款是抵押人與抵押權人之間的約定,對于第三人原則上不具有約束力。抵押人即便違反了該限制性的約定,在抵押財產上新設固定抵押或浮動抵押的,其行為屬于違約行為,由抵押人對抵押權人承擔違約責任;但抵押權人不能以此為由主張新設立的固定抵押或浮動抵押無效。但是我們堅持認為,設置限制性條款有其積極的意義,至少對誠信的債務人來說是一個約束,在某些情況下也有利于債權人提前實現抵押權。

 

七、結論

綜上所述,《物權法》對浮動抵押制度的規定一定程度上完善了我國既有的擔保形式,對“未來的資產抵押”的實現提供了法律依據。但是,目前我國法律對浮動抵押制度的規定還存在不完善之處,整個社會信用體系的構建也存在不足。因此,銀行在設立浮動抵押時必須更加的謹慎。

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