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有限責任公司股東優先購買權行使期限

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 11:06 點擊:

有限責任公司股東優先購買權,指的是有限責任公司股東在同等條件下對擬對外轉讓的股權所擁有的、優先于非股東第三方進行購買的權利。我國《公司法》將股東優先購買權作為法定權利進行了明確規定。但是,股東應當在何時行使優先購買權,股權正式轉讓前未行使的,之后是否還能主張呢?《公司法》并未明確,有關《公司法》的三次司法解釋也未提及。為此,我們試著根據以前遇到的案例談談優先購買權的行使期限。

需要說明的是,鑒于《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第4條曾明確規定,“企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行,不受地區、行業、出資或者隸屬關系的限制”,各產權交易所對該類股權轉讓的操作都有較為明確的公告流程和程序規則,因此,本文僅就一般有限責任公司股東優先購買權的行使予以分析。

 

一、 千頭萬緒:一個小案子引起的困惑

(一)案例情況

某一有限責任公司,其控股股東擬將其所持的股權全部轉讓給第三人。由于該公司三名股東均天南地北,召開一次臨時股東會并不容易,考慮到時間成本,該股東此前就通過口頭方式將轉讓意向和條件向其他股東告知,且并未直接得到任何反對意見。

 

該控股股東認為,其對外轉讓股權應當不存在什么障礙,發書面通知只是一個走程序的問題。而根據公司章程,該類事項也可以通過書面投票的方式進行決議。為此,控股股東特安排該公司的法務人員起草了有關的臨時股東會通知、議案、決議,同時也特別股權轉讓事宜為該股東出具了擬轉讓股權的書面通知及回執,有關轉讓條件告知函、放棄優先購買權聲明等格式文件,一并發給其他兩名股東。出人意料的是,其中一名股東始終未作出任何回應,也未將任何回執、聲明及決議文件發回。

 

(二)諸多疑問

由于此前過于相信自己的溝通能力以及對其他股東的絕對信任,發出的書面文件,均未設定任何回復期限,導致該控股股東在取得其他股東同意其對外轉讓股權一事上變得非常被動。

最后,該控股股東不得不尋求律師幫助。就本案事實,該股東提出了一系列的問題:其能否在未能拿到另外一名股東的同意函、聲明、簽發的決議文件的情況下,向第三人轉讓股權呢?法律規定的三十日的期限是否是股東同意對外轉讓的除斥期間呢?其能否就此認定未回復的股東同意本次轉讓呢?一旦對外轉讓,未回復的股東是否仍然能夠主張優先購買權呢?股東的優先購買權何時過期呢?如果過期,是否其他股東仍然有權行使優先購買權呢?

一句話,股東優先購買權是否均需要有期限,如何設定期限,一旦期限到期,股東是候還是不候,回答這些問題,都需要從《公司法》的相關規定說起。

 

二、 眾說紛紜:對《公司法》72條的誤讀和誤解

(一) 《公司法》72條一般規定

經2005年10月27日人大常委會修訂、2006年1月1日施行的《中華人民共和國公司法》第72條是有限責任公司股東轉讓股權的一般條款。其中:

該條第二款就股東對外轉讓股權的程序進行了規定:“股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓”。

 

該條第三款就其他股東優先購買對外轉讓的股權進行了規定:“經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的,協商確定各自的購買比例;協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”。

 

該條第四款賦予了股東對股權轉讓意思自治的權利:“公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定”。

 

根據《公司法》第72條,我們大致可以畫出如下操作圖示:

(二)需要澄清的幾個問題

1、三十日不答復是否可認定為優先購買權的放棄

(1)分析

我們發現,相較于修訂前老《公司法》的規定,2005年新《公司法》增加了三十日未答復視為同意轉讓的條款。那么,該30日是否就是放棄股東優先購買權的期限呢?單從72條第二款規定來講,我們無法作出肯定回答。

有一部分學者認為 ,股東優先購買權的行使期限與不同意對外轉讓出資股東應當購買出資的義務履行期限是重合的。其理由是:如果把從收到轉讓事項的通知之日起三十日單純地視為同意股權轉讓的期間,將導致其他股東因是否同意對外轉讓出資的態度不同,而使各自的優先購買權的行使期限不一致。其他股東同意對外轉讓出資,意味著其在作出同意決定的時候,放棄在一定條件下的優先購買權。因為對外轉讓出資,亦即不向其他股東進行內部轉讓出資。其他股東如果在得知轉讓條件后意欲購買,應當作出不同意對外轉讓的決定,并進行購買,反之可以推定其不愿購買。

 

上述理解有其合理的地方。但是,我們可以發現,第2款規定不同意股東應當購買該股東轉讓的股權,是“應當”,也就是購買義務,這與股東享有優先購買權的權利相提并論,顯然犯了混淆權利和義務的錯誤。

更重要的是,如果將其他股東同意對外轉讓出資等同于同時放棄優先購買權,那么,倘若擬轉讓一方發出的通知并未就轉讓條件、轉讓方式作出明確通知,無論其他股東是否作出反饋,三十日后即喪失了優先購買權,或者作出不同意對外轉讓,同意購買的反饋,但當轉讓方拿出具體的購買條件時,很可能會出現無法履行的情況。這不僅有失公允,增加企業決策成本,也使得72條第三款落入尷尬。

 

(2)實踐操作

實踐證明,三十日不購買視為同意轉讓是否意味著優先購買權的放棄,答案也應該是否定的。

 

我們在辦理工商過程中還曾遇到這樣一個案例:某有限責任公司自然人股東擬將其持有的股權全部轉讓給第三方,該轉讓事項已經其他過半數股東作出股東會決議。未參加決議的股東也提供了同意轉讓的書面文件,但該書面文件中并未有明確作出任何放棄優先購買權的聲明。當時,該股東并未在意,第三方也與其簽署了相關協議并履行了付款義務。

 

結果,在辦理股權變更工商登記時,該股東因無法提交未出席股東會的該名股東放棄優先購買權的聲明而不得不再次發函。可惜今時不同往日,未出席股東會的該名股東因為調整了發展方向,擬對該公司實行控股,趁機提出了購買股權的要求。由于對外轉讓的股東也并未取得其明確放棄優先購買權的聲明,過戶手續也無法正常辦理。最后,該股東不得不將股權轉讓給該名股東,同時,還得對第三方承擔違約責任。

 

就此,我們應該看到,三十日屆滿時、其他股東未就“是否同意轉讓”予以答復的行為,僅僅是處理是否同意對外轉讓股權這一程序,不能視為其他股東放棄優先購買權。即使取得其他股東簽署的回執,也存在其他股東再根據72條第三款“對于同意轉讓的股權,同等條件下擁有優先購買權”的規定殺個回馬槍。而且,相關工商部門對股東變更登記的要求,也說明其在履行公司法第72條第三款時的立場:同意對外轉讓不等于放棄優先購買權,即,同意對外轉讓的期限不等于放棄優先購買權的期限。

 

2、被72條第二款視為同意轉讓的股東是否仍有優先購買權

根據72條第二款規定,其他半數以上不同意轉讓的股東,不購買的,視為同意轉讓。那么,該“不購買”是否可以認定為不行使優先購買權?擬轉讓股權的股東還需要再就優先購買權的放棄與否進行確認嗎?

 

如前所述,72條第二款所稱的“應當購買”是義務,而72條第三款“有優先購買權”是權利。前者如不行使,導致的后果是,視為同意對外轉讓,后者如不行使,則表現為權利放棄。

 

同時,我們也看到,第三款是單獨于第二款的,其用意也是為了對第二款進行區別。我們認為,視為同意轉讓股權的股東,仍享有優先購買權。

 

當然,按照這樣的方式,將明顯增加股東對外轉讓的時間成本,增加了股權轉讓的不確定性,也影響了效率。鑒于法律并未對期限進行規定,股東在發出通知時有必要對行使期限進行合理約定。

 

三、后車之鑒:如何解決期限問題

(一)不確定期限帶來的困擾

我們曾看到某位律師提到的這樣一個案例:某甲公司有24名股東擬對外轉讓股權。在與剩余股東之一乙公司進行3個月磋商后,乙公司決定購買24名股東的股權。24名股東在分別征得其他股東過半數同意后,擬向乙公司轉讓,同時24名股東向另一名股東丙公司發出書面通知,詢問丙是否行使優先購買權,限期3日內答復,否則視為放棄優先購買權。丙提出不放棄優先購買權,但是否決定購買,需要3個月的時間決定是否購買。同時丙認為,該24名股東和乙公司洽談了3個月之久了,也主張必須給三個月的時間,這才符合公司法72條的同等條件。24名股東不同意,說項目要上馬,政府部門要注資等等,丙也堅持自己的主張,從而導致該24名股東股權轉讓陷入僵局 。

 

可見,為杜絕潛在糾紛以及不必要的麻煩,股東對外轉讓股權,首先應當有統一的對外通知、磋商方式,其次,應當有統一的答復期限。

 

(二)優先購買權行使的前提條件與起算

1、前提條件

根據第72條第三款規定,股東行使優先購買權需要達到兩個條件:一是其他股東同意轉讓(包括不同意的股東因未購買而視為同意);二是同等條件。

那么同等條件如何認定呢?

《公司法》釋義 指出,所謂“條件”指股權轉讓方索取的對價,主要是股權轉讓的價金,也包括其他的附加條件。只有本公司其他股東購買出售股權的條件低于公司以外的受讓人所出條件時,才可以將股權轉讓給現有股東以外的人。

上海市高級法院民二庭《關于審理涉及有限責任公司股東優先購買權案件若干問題的意見》(滬高法民二[2008]1號)指出,其他股東主張優先購買權的同等條件,是指出讓股東與股東以外的第三人之間合同確定的主要轉讓條件。出讓股東與受讓人約定的投資、業務合作、債務承擔等條件,應認定為主要條件。

我們認為,同等條件不是單一條件的判斷,而是綜合條件的考量,不是絕對的概念,而是相對的比較。股東在發出轉讓通知時,應當根據具體情況,將股權比例、股權價格、付款期限、支付方式(比如一方以現金支付,一方以權利受限制的不動產支付,顯然不能同日而語)、違約責任以及其他合理要求予以明確。

 

2、期限起算

我們認為,其他股東收到轉讓條件等事項的明確通知時,其所享有的優先購買權即刻觸發。

 

四、拋磚引玉:實踐中的操作

(一)當前確定優先購買權行使期限的幾種模式

當前,法律并未就優先購買權的行使期限作出規定,而最高人民法院的關于《公司法》的三次司法解釋也未作規定,顯然,這為股東自行約定以及司法裁量留足了空間。

1、 公司法第73條的特殊規定

《公司法》第73條規定,人民法院依照法律規定強制執行程序轉讓股東的股權時,應當通知公司及全體股東,其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日其滿二十日不行使優先購買權的,視為放棄優先購買權。

顯然,這20日的規定,是人民法院為促成強制執行程序的盡快完成而給予的期限,比72條第二款給予的通知期限還少,并不利于享有優先購買權的股東作出充分的購買準備。

 

2、 山東省高院意見

山東省高級人民法院《關于審理公司糾紛案件若干問題的意見(試行)》(2006年12月26日魯高法發[2007]3號)第四部分規定:“股東告知其他股東轉讓價格等主要條件,并要求其他股東在限定期限內予以答復,其他股東未予答復的,視為放棄優先購買權。限定答復的期限不得少于三十日”。

 

3、 上海市高院意見

2004年9月,上海市高級人民法院民二庭曾印發《審理股東請求對公司股份行使優先購買權引發糾紛案件的研討意見》(滬高法民二[2004]13號)曾指出:“出讓股東采用書面方式告知其他股東擬轉讓股份的價格條件,并要求其他股東在限定期限內予以答復的,其他股東未予答復,則視為同意放棄優先購買權。限定答復的期限一般不應少于30日”。

盡管上述期限均系省級高院的解釋,但其明確規定,優先購買權的答復期限為三十日以上,股東可以根據實際情況予以增加,合情合理,值得借鑒。

 

(二)實踐中如何操作

1、操作方式

一般情況下,對于擬對外轉讓股權的股東,可以通過通知方式或股東會決議方式履行《公司法》第72條的程序。

(1)股東書面通知方式

以通知方式進行,應當起草非常明確的書面通知,內容應當包括:

就擬轉讓股權事項,要求:內部股東就是否同意購買予以明確答復;

就擬對外轉讓股權事項,約定:如同意對外轉讓的,簽發同意回執;如不同意對外轉讓的,簽發購買的回執;如三十日內未發出回執的,視為同意對外轉讓;

就對外轉讓的股權,注明:轉讓價格、支付方式以及與第三方確定的其他具體意向標準,限期(如:收到之日起三十日內或更長期限)簽發是否放棄優先購買權的回執或聲明。否則,自通知收到之日起X日(如:收到之日起十五日內、三十日內或更長期限)內均未取得任何放棄回執或購買聲明的,視為同意轉讓給第三方并放棄優先購買權。

我們知道,同意對外轉讓與是否放棄優先購買權是兩個并不重合的期限,在一個書面通知進行設定,是否會容易引起誤解?實際上,在同一通知中既明確了對外轉讓的事宜,也提供了具體的轉讓條件和期限,可以提高發通知方的效率,也間接的為對方決策留有更多的時間。

這樣的思路同樣在上海市高級人民法院的審判指導意見中得到體現。新《公司法》頒布后,上海市高級人民法院民二廳于2008年作出的《關于審理涉及有限責任公司優先購買權案件若干問題的意見》(滬高法民二【2008】1號)規定:“股東依照公司法第72條第二款規定,向股東以外的人轉讓股權,就股權轉讓事項征求其他股東同意的書面通知,應當包括擬受讓人的有關情況,擬轉讓股權的數量,價格及履行方式等主要轉讓條件”。

 

當然,為避免被惡意不回復任何通知的股東,突然以其并未明示放棄“優先購買權”而挑戰《公司法》72條,通知中的兩個事項應當各自獨立。

 

(2)股東會決議方式

由于股東會召集前都需要進行通知,因此將類似通知事項作為股東議案提前發出,在實際操作中將最為有效。一方面股東會決議的效力有保證,另一方面也節省了股東之間往來磋商、等待答復和反饋的時間成本。由于股東會應當就股東對外轉讓股權、是否放棄或履行優先購買權等事項進行決議,因此也需要在會議召開通知及議案中進行明確的規定。通知內容可參照上文。

 

2、充分行使股東自治權利

如我們所知,公司章程,是關于公司的組織結構、內部關系和開展公司業務活動的基本規則和依據,是規定公司內部制度、權利和義務的“憲章”。

我們看到,修訂后的《公司法》第72條還新增了第三款,即:股東可以通過章程對優先購買權進行約定。因此,如果公司在設立時或歷次修訂章程時,各股東通過股東會決議等方式,在公司章程中,根據公司注冊資本、資產量、股權結構等實際情況,明確約定股東對外轉讓的流程、通知方式、通知期限、行使期限等細節問題,則有利于各個股東在后期轉讓時按部就班,也能避免了諸多糾紛,可謂一勞永逸。

 

3、通知期限的設定

(1)如何確定一個合理期限

對于具有人合性特征的有限責任公司來說,由于優先購買權是股東的法定權利,因此,一般情況下,股東只要明確要求行使優先購買權,都應當受到保護。

 

盡管上海市及山東省高院對最短通知期限進行了限定,值得我們借鑒,但我們認為,上述兩個規定都是法院審判工作的指導性意見,這并不意味著給予30日及以上期限的書面通知均應當視為無效的通知,也不意味著股東就不能根據實際情況要求其他股東在短期內予以回復或行使優先購買權。

 

此外,注冊地在上海或山東省以外的公司,股東優先購買權的回復通知期限也應根據實際情況設定:如果設定期限太長,影響股權交易時機和效率;如果設定期限太短,享有優先購買權的股東可能會以在規定期限內無法完成內部決策程序為由,要求法院確認其優先購買權,而使股權轉讓存在潛在的糾紛和風險。

 

(2)不合理期限的對策

股東設定回復、或要求其他股東行使優先購買權的期限的最終目的,就是為了使對外轉讓股權不存在瑕疵,也為了能夠盡快促成明確、無潛在糾紛的交易。因此,無論什么樣的通知,都應當明確一個宗旨:過期不候,即:明確其他股東在收到通知之日起X日內答復,逾期未答復的,視為放棄優先購買權。

 

過期不候的原則,一方面首先要求擬轉讓股權的股東設定一個合理的期限,另一方面,也是督促享有優先購買權的股東盡快履行期限。

 

如果股東設定的期限不合理,則其他股東應當立即通過明示的方式告知,協商確定;如果股東設定的期限非常不合理,惡意造成其他股東無法在限定的時間內行使權利,則其他股東可以:

? 在股東對外轉讓股權之前,通過法院請求確認合理的優先購買權期限;

? 股東已經對外轉讓股權的,通過法院申請予以撤銷。

 

4、防止優先購買權的濫用

如果其他應當作出回復的股東,不作出任何同意或不同意、購買或不購買的意思表示,也不參與臨時股東會,那么,我們認為,基于“法律不保護在權利上睡覺的人”的原則,怠于行使的,應當視為該股東放棄優先購買權。

 

為避免此種情形,擬對外轉讓股權的股東應當在起草相關通知時盡量詳細的規定并設定合理的期限,并保全相關證據,以備該股東以不知或未收到通知等理由行使撤銷權。這樣,讓才能讓股東體會“過期不候”的真正意義。

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